对单位行贿罪的立法完善研究

２００６年５月　湖北大学学报（哲学社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　ＨＬｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ、　Ｍａｙ，２００６　Ｖｎｌ－３３　Ｎｏ－３　第３３卷第３期　对单位行贿罪的立法完善研究　张　平　（同济大学文法学院。上海２０００９２）　［摘要］对单位行贿罪是１９９７刑法中增设的罪名，其立法本身还有诸多亟待完善之处。本罪的罪名宜修　改为对国有单位受贿罪。“为谋取不正当利益”应＂３是本罪两种行为方式的共同必备要件。本罪的立案标准也需　－修改，以实现刑法面前人人平等原则。对于本罪的刑事责任问题，一方面对犯本罪的自然人应＂３增设罚金刑．并　－宜采用倍比制罚金的立法方式；另一方面对自由刑的配置要增设量刑档次，以实现罪刑相均衡原则。　［关键词］对单位行贿罪；罪名；立案标准；刑事责任；立法完善　［中图分类号］Ｄ９２４．３９２　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１０ｏ１Ⅲ４７９９（２００６）０３—０２９３—０４　对单位行贿罪，是我国１９９７年修订后的刑法所设立的新罪名。刑法第３９１条规定：“为谋取不正当　利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，　给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并　对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”为了使对单位行贿罪的刑事立　法科学、合理，笔者拟从对单位行贿罪的完善略陈管见。　一、对单位行贿罪罪名与罪状的完善　１．对单位行贿罪罪名的完善所谓罪名，是指高度概括某类犯罪、某类罪中某节犯罪或者某种犯罪本　质特征，是某类犯罪、某节犯罪或者某种犯罪的称谓…４５ｏ关于本罪的罪名，学术界基本意见一致，即主张　本罪的罪名为向（对）单位行贿罪【２］　。该观点同样也被司法机关所接受，无论是最高人民法院《关于执行　（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》（１９９７年１２月１１日），还是最高人民检察院《关于适用刑法分　则规定的犯罪的罪名的意见》（１９９７年１２月２５日），均将刑法第３９１条的罪名确定为对单位行贿罪。　笔者认为，对单位行贿罪罪名的确定仍有进一步完善的必要。众所周知。罪名的科学确定需遵循一　个最基本、最重要的原则就是本质原则，即确定的罪名必须能反映出该犯罪所固有的、决定其性质的根　本属性，也就是该种犯罪区别于他种犯罪的关键要素。这些要素包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪行为、手　段或对象等等。因此，确定罪名时需要准确揭示能反映出该种犯罪本质特征的关键要素。根据刑法第３９１　条罪状的描述，发现能准确揭示该罪的本质特征的关键要素主要有两个方面：一是本罪的行为方式是行　贿，而非受贿；二是本罪的对象是国有单位，而非自然人，也不是任何非国有单位。显然，将刑法第３９１条　的罪名确定为“对单位行贿罪”虽然有其合理之处，即抓住了本罪行为方式这一关键要素．但是也有其不　足的地方，即未能准确揭示本罪对象，也就是国有单位这一关键要素。根据刑法第３９１条规定。本罪的犯　罪对象仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，并不是泛指任何所有制形式的公司、企　业、事业单位和团体。正是国有单位这一对象特征才决定了本罪的客体是侵犯了国家机关、国有公司、企　业、事业单位、人民团体职务活动的廉洁性，从而使本罪被立法机关列入贪污贿赂罪一章。　因此，在确定刑法第３９１条的罪名时必须揭示国有单位这一对象特征，才能反映出该犯罪所固有　的、决定其性质的根本属性。将刑法第３９１条的罪名确定为“对单位行贿罪”，则容易让人误解为本罪的　犯罪对象是包括任何所有制性质的单位．既包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这些国　有单位，也包括其他任何形式的非国有单位。而非国有单位显然无法反映出本罪侵犯国有单位职务活动　的廉洁性这一根本属性。因此，笔者建议，刑法第３９ｉ条的罪名应当修改为“对国有单位行贿罪”，这样才　［收稿日期］２００５一叭一１０　［作者简介］张平（１９６２一），男，湖北仙桃人，同济大学文法学院副教授，法学博士，主要从事中国刑法学研究。　维普资讯 http://www.cqvip.com

湖北大学学报（哲学社会科学版）　第３３卷　符合罪名确定的本质原则，才具备罪名的科学性。　２．对单位行贿罪罪状的完善根据刑法第３９１条的规定，对单位行贿罪客观方面有两种行为方式：一　是给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物；二是在经济往来中，违反国家规定，给予　各种名义的回扣、手续费。对此，理论界意见基本一致。但学者们在论述对单位行贿罪的主观构成要件　时，却有分歧之处，即罪状中的“为谋取不正当利益”是对单位行贿罪的两种客观行为方式的共同必备　要件还是只是“给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物”这一种行为方式的必备要　件？对此问题，有学者持肯定观点，认为本罪主观方面只能由故意构成，并且须以谋取不正当利益为目　的。如果个人犯本罪，则以为个人谋取不正当利益为目的；如果单位犯本罪，则以单位为谋取不正当利益　为目的，否则不能构成本罪。但该犯罪目的是否达到并不影响本罪的成立【，】射。也有学者持否定观点，认　为典型的对单位行贿罪，即给予国有单位以财物的，要求行为人具有谋取不正当利益的目的。经济往来　中的行贿，即违反国家规定给予回扣、手续费的行贿，则不要求行为人具有谋取不正当利益的目的Ｅ４］　。　笔者认为，从罪刑法定原则的要求而言，无疑第二种观点是正确的。刑法第３９１条的罪状中．在第一　种行为方式“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的”表述中　有以作为标示罪状表述完结的“的”字煞尾；同时，在第二种行为方式“或者在经济往来中，违反国家规　定，给予各种名义的回扣、手续费的”表述中也使用了作为标示罪状表述完结的“的”字煞尾。由此可见．　本罪的两种行为方式的要件是各自并列、独立的，即“为谋取不正当利益”仅仅是对第一种行为方式的限　定。因此，既然刑法没有明确规定，那么，根据罪刑法定原则的基本要求，对于“在经济往来中，违反国家　规定，给予国有单位各种名义的回扣、手续费的”则不能要求以“为谋取不正当利益”作为必备要件。　但无论是从实质上还是从逻辑上看，在经济往来中的行贿，其社会危害性不可能比公务活动中的行　贿大，因为公务活动中的行贿是直接赤裸裸的权钱交易。因此，没有理由不将“谋取不正当利益”作为经　济往来中的行贿的必备要件。否则，就会造成危害性大的行为的定罪标准反而比危害性小的行为的定罪　标准更低的不利后果，不符合刑事立法的均衡原则。。　因此，笔者建议，应当参考刑法第３９３条罪状的表述，将本罪罪状修改为：“为谋取不正当利益，给予　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名　义的回扣、手续费的”，从而使“为谋取不正当利益”成为本罪两种行为方式的共同必备要件。　二、对单位行贿罪立案标准的完善　从刑法第３９１条规定的罪状来看，对单位行贿罪的构成并没有“数额较大”或“情节严重”的类似表　述，似乎本罪属于行为犯，即只要有“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民　团体以财物”的行为或者“在经济往来过程中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费”的行为，即　可构成本罪。但根据最高人民检察院的相关司法解释．对单位行贿罪的构成必须达到法定数额．否则不　能以犯罪论处。最高人民检察院《关于检察机关直接受理侦查案件中若干数额、数量标准的规定》，对单　位行贿罪，涉嫌下列情形之一的——个人行贿数额在ｌ０万元以上、单位行贿数额在２０万元以上，但具　有下列情形之一的：（１）为谋取非法利益而行贿的；（２）向３个以上单位行贿的；（３）向党政机关、司法机　关、行政执法机关行贿的；（４）致使国家或者社会利益遭受重大损失的，应予立案。该立案标准的公布，虽　然为司法实践提供了具体操作标准，有利于指导司法实践，但是该立案标准的科学性却是值得怀疑的。　首先，从立案标准来看，对单位行贿罪与行贿罪有很大的差异，即本罪中自然人行贿数额在２０万元　以上的；个人行贿数额不满１０万元、单位行贿数额在１０万元以上但又不满主体的行贿行为，原则上以　１Ｏ万元为立案起点，而行贿罪中自然人主体的行贿行为原则上只以１万元为立案起点。那么，这种仅仅因　为犯罪对象不同而将类似性质的犯罪规定不同立案标准的做法是否有违刑法面前人人平等的原则呢？　根据刑法的一般原理，对于社会危害性大小基本一致的犯罪行为，应当适用同样的定罪标准。而犯罪行　为的社会危害性大小主要是由该行为所侵犯的客体，即社会关系的种类所决定的。就对单位行贿罪和行　贿罪而言，二者同属于行贿犯罪。因此，二者侵犯的客体具有一致性，即均侵犯了国家职务活动的廉洁　性，归根到底还是在于行贿人通过不法手段获取不正当利益．从而损害国家工作人员和国有单位职务的　廉洁性。可见二者的社会危害性基本上是一致的。对单位行贿罪与行贿罪的差别仅在于贿赂财物的归属　维普资讯 http://www.cqvip.com

第３期　张平：对单位行贿罪的立法完善研究　２９５　不同，即前者是给了单位，后者是给了国家工作人员。但是贿赂物的归属应当只是影响行贿犯罪社会危　害性的一个次要因素。可见，对单位行贿罪和行贿罪相比，二者的社会危害性的差别并不是很大。笔者认　为。仅仅因为犯罪对象不同，就将相同性质的犯罪设置相差悬殊的不同立案标准的做法缺乏合理依据，　也使刑罚有失均衡，并不利于打击自然人向单位行贿的违法犯罪行为。　其次，单纯就对单位行贿罪而言，该立案标准也因犯罪主体的不同，而规定了不同的定罪标准。也就　是说，同样是对单位行贿．自然人对单位行贿原则上以１Ｏ万元为定罪起点，而单位对单位行贿原则上则　以２０万元为定罪起点。这种区别对待的做法同样是值得商榷的。如前所述，犯罪客体是决定犯罪的社会　危害性程度的首要条件。对单位行贿罪是属于贪污贿赂罪一章中的个罪，其客体是侵犯了国有单位职务　活动的廉洁性。事实上，对国有单位职务活动的廉洁性的侵犯程度并不会因犯罪主体是单位或者自然人　而不同，而主要是因行贿的数额大小而不同。设想一下，２０万和１０万相比，显然，２０万能更大地影响国　有单位职务活动的廉洁性。正如学者所言，“就实质上看，单位犯罪的危害性并不比个人的犯罪更轻，或　许在某种程度上更重于普通的共同犯罪，因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或　者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重”【５Ｊ　４１ｏ　因此，笔者认为，应对单位和自然人行贿采取同样的追诉和定罪标准，这样才能更好地打击对单位　行贿的犯罪。并使刑法面前人人平等原则得以贯彻。　三、对单位行贿罪刑事责任的完善　根据刑法第３９１条的规定，“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团　体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处３年以下有期徒刑　或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前　款的规定处罚”。关于对单位行贿罪的刑事责任设置，笔者认为，仍有以下两个方面亟待完善：　１．罚金刑设置的完善根据刑法第３９１条的规定，对单位犯本罪的，应当判处罚金，而对于自然人犯　本罪的，却没有设置罚金刑．这不能说不是一个缺陷。综观各国刑法关于行贿罪的规定。均将罚金刑普遍　适用于行贿罪，如德国、巴西、日本、美国以及我国的台湾地区。日本刑法第１９８条规定：“提供、提议提供　或者约定提供从第１９７条到第１９７条之４为止所规定的贿赂的，处３年以下有期徒刑或５０万日元以下　的罚金。”台湾刑法第１２２条规定：“对于公务员或仲裁人关于违背职务之行为行求期约或交付贿赂或其　他不正当利益者处三年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。”笔者认为，不仅对单位犯本罪的应当设　置罚金刑，而且对自然人犯本罪的也应当设置罚金刑。毕竟自然人实施对单位行贿的犯罪行为，也是为　了谋取不正当利益，因而其具有贪利的性质。立法机关应当对这种具有贪利性质的行为规定罚金刑，一　方面让行贿人在经济上不能占便宜。另一方面也剥夺其再犯的经济条件。因此。有必要借鉴外国及港台　有关刑事立法例，对自然人犯对单位行贿罪的也规定单独适用或附加适用罚金刑。　在对单位行贿罪中，刑法虽然规定了对单位实施本罪的应当判处罚金，但是我国刑法关于本罪的罚　金刑规定有一咀显特点，就是罚金无具体数额之限制，只笼统地规定“判处罚金”。而具体数额由法官自　由裁量。罚金刑的这种笼统的立法方式。一方面固然有法官可根据行为人的犯罪情节灵活掌握的优点．　但也有法官随自己意志判断．难免有时产生判决不公正、不合理的弊端。笔者认为，最好的解决办法应该　是立法者在条件成熟的情况下确定倍比罚金刑。因为，一方面，倍比罚金制既便于法官在一定限度内根　据案件具体情节予以裁量。又不致受经济情况变化的影响，如通货膨胀等。这样既有利于实现罪责刑相　适应，又有利于司法机关公正司法；另一方面，采用倍比罚金制，也有相应的立法经验可以借鉴，如我国　刑法对于犯生产、销售伪劣商品罪的就是采用倍比制罚金的立法方式。就对单位行贿罪的立法现状而　言，对犯罪人判处罚金数额时，也应当使罚金数额与行贿数额有一定的比例关系，可以参照其他经济犯　罪的规定，一般应以行贿数额的１—５倍为宜。具体适用时，应根据实施对单位行贿犯罪的犯罪手段、为谋　取不正当利益的情况以及危害后果等犯罪情节进行全面、综合分析，以合理公正地确定罚金数额。　２．自由刑配置的完善根据刑法第３９１条的规定．犯对单位行贿罪的最多只能处３年有期徒刑。笔者　认为．对单位行贿罪的自由刑配置值得商榷。如前所述，对单位行贿罪和行贿罪同属于行贿犯罪，二者侵　犯的客体具有一致性，均侵犯了国家职务活动的廉洁性。因此，二者的社会危害性大小也是基本一致的，　维普资讯 http://www.cqvip.com

２９６　湖北大学学报（哲学社会科学版）　第３３卷　轻重相差不是很大。但是我们只需将对单位行贿罪和行贿罪的刑罚配置比较分析，就不难看出同一行为　人只因行贿对象不同，其所承担的刑事责任也就显著不同，即前者无论给国家或社会利益造成多么严重　的后果，也最高只能处３年有期徒刑；而后者情节特别严重的，最高可处无期徒刑。这显然违背了我国刑　法中罪责刑相适用的基本原则。例如，甲为了达到偷税的目的，向某税务机关行贿２５万元，最终甲偷税　７０万元，而乙同样为了达到偷税的目的，向某税务机关的局长行贿２５万元，最终乙偷税７０万元。在该案　中。尽管行贿人甲、乙的条件相同，主观目的一样，实施的行为手段一样，造成的实际结果也一样，但仅仅　由于接受贿赂者的身份不同，使得其承担的责任有巨大的差别，即甲构成的是对单位行贿罪，因而其最　多被处以３年有期徒刑，而乙则构成行贿罪　因而其至少也要被处以‘５年以上有期徒刑，最多可处无期徒　刑，这显然是不合理的，而且有鼓励行为人向单位行贿，造成放纵犯罪、打击不力的消极后果。　因此．对单位行贿罪中自然人的自由刑配置和行贿罪的自由刑配置应当大体相当，而不能相差如此　悬殊：前者最重只是处三年以下有期徒刑或者拘役，而后者最低起点都是处五年以下有期徒刑或者拘　役，而且在行贿罪中情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，还可以并处没收财产。另外，　无视对单位行贿犯罪情节轻重不一的实际情况，而只规定“处３年以下有期徒刑或者拘役”这一个量刑　幅度，显然是无法实现罪刑相均衡的。因此，这样的刑事立法规定有违反刑法面前人人平等原则以及罪　责刑相适应原则之嫌，无法实现刑罚的预防和惩罚功能。　综上所述，笔者认为，有必要参考刑法第３９０条关于行贿罪的自由刑配置，将对单位受贿罪的自由　刑配置作适当修改。除了规定其自由刑裁量的一般情节外，还应当规定加重情节、特别加重情节的量刑　幅度。对此，笔者特对刑法第３９１条提出初步修改意见如下：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公　司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费　的。处３年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失　的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判　处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。这样，和行贿罪中的自　然人处罚相比。对单位行贿罪和行贿罪的自由刑配置不仅轻重有别，而且量刑档次相互衔接，也不至于　使二者的自由刑配置相差过于悬殊。这样才符合刑法面前人人平等原则以及罪责刑相适应原则，才更有　利于打击对单位行贿的犯罪行为。　【参考文献】　【１】李希慧．罪状、罪名的定义与分类新论ｆＪＪ．法学评论。２０００。（６）．　【２】陈明华．刑法学【Ｍ】．北京：中国政法大学出版社。１９９９．　【３】赵长青．新编刑法学【Ｍ】．重庆：西南师范大学出版社，１９９７．　【４】赵秉志．渎职犯罪疑难问题司法对策【Ｍ】．长春：吉林人民出版社，２０００．　【５】赵秉志，于志刚．刑法基本原则的法条设置与现实差距ｆＪ］．法学，１９９９，（１Ｏ）　【责任编辑：朱建堂１　Ｏｎ　Ｈｏｗ　ｔｏ　Ｉｍｐｒｏｖｅ　ｔｈｅ　Ｃｕｒｒｅｎｔ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ　Ａｒｔｉｃｌｅｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｂｒｉｂｅｒｙ　ｂｙ　ａｎ　Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ　ＺＨＡＮＧ　Ｐｉｎｇ　（Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　ａｒｔ　ａｎｄ　ｌａｗ　ｏｆ　Ｔｏｎｇｊｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｓｈａｎｇｈａｉ　２ｏｏＯ９２，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　Ｏｆｆｅｒｉｎｇ　Ｂｒｉｂｅｓ　ｔｏ　ａ　Ｕｎｉｔ　ｉｓ　ａｄｄｅｄ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｏｆ　１　９９７，ｗｈｉｃｈ　ｓｔｉｌｌ　ｈａｓ　ｍａｎｙ　ａｓｐｅｃｔｓ　ｔＯ　ｐｅｒｆｅｃｔ．Ｉｔ　ｉｓ　ａｃｃｕｓａｔｉｏｎ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｍｏｄｉｉｆｅｄ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ｏｆｆｅｒｉｎｇ　ｂｒｉｂｅｓ　ｔｏ　ｓｔａｔｅ－ｏｗｎｅｄ　ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ．Ｔｏ　ｔｈｅ　ｔｗｏ　ｋｉｎｄｓ　ｏｆ　ｂｅｈａｖｉｏｒ　ｍｅｔｈｏｄｓ　ｏｆ　ｔｈｉｓ　ｏｆｆｅｎｓｅ，“Ｆｉｇｕｒｅ　ｆｏｒ　ｍａｌｆｅａｓａｎｔ　ｂｅｎｅｆｉｔｓ”ｉｓ　ｔｈｅ　ｃｏｍｍｏｎ　ｅｌｅｍｅｎｔ　ｏｆ　ｔｈｅｍ．Ｔｏ　ｒｅａｌｉｚｅ　ｔｈｅ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｉｎ　ｒｆｏｎｔ　ｏｆ　ｅｖｅｒｙｏｎｅ　ｉｓ　ｅｑｕａｌ，ｉｔｓ　ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ　ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ　ｉｓ　ｎｅｃｅｓｓａｒｙ　ｔｏ　ａｍｅｎｄ．Ａｓ　ｆａｒ　ａｓ　ｉｔｓ　ｐｅｎａｌ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ　ｉｓ　ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ，ｆｉｒｓｔｌｙ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ｓｈｏｕｌｄ　ｐｒｏｖｉｄｅ　ｆｉｎｅ　ｐｅｎａｌ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｎａｔｕｒａｌ　ｐｅｒｓｏｎ　ｗｈｉｃｈ　ｐｅｒｐｅｔｒａｔｅ　ｔｈｉｓ　ｏｆｆｅｎｓｅ，　ｓｅｃｏｎｄｌｙ　ｔｈｅ　ｃｏｎｆｉｇｕｒｉｎｇ　ｏｆ　ｉｍｍｕｒｅｍｅｎｔ　ｐｅｎａｌｔｙ　ｏｆ　ｔｈｉｓ　ｏｆｆｅｎｓｅ　ｉｓ　ｎｅｅｄｅｄ　ｔｏ　ｍｏｄｉｆｙ，ｆｏｒ　ｒｅａｌｉｚｉｎｇ　ｔｈｅ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｏｆ　ｂａｌａｎｃｅ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｔｈｅ　ｏｆｆｅｎｓｅ　ａｎｄ　ｐｅｎａｌｔｙ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　Ｏｆｆｅｒｉｎｇ　Ｂｒｉｂｅｓ　ｔｏ　ａ　Ｕｎｉｔ；ａｃｅｔｍａｔｉｏｎ；ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ　ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ；ｐｅｎａｌ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ