天水行政学院学报 ２０１０年第５期（总第６５期） 行政自由裁量权司法控制探微 郭 蕊 （许昌学院法政学院，河南许昌４６１０００） ［摘要】现代社会行政自由裁量权不断扩张，给社会带来诸多负面影响。为了效率的要求 和实现个案的正义，必须对之进行规范，其中司法控制是一个重要的手段。本文从对国外司 法控制模式的研究出发，结合我国的现状，探寻适合我国行政自由裁量权的司法控制途径。 ［关键词］自由裁量权；司法控制 ［中图分类号］Ｄ６３０．１ ［文献标识码］Ａ ［文章编号】１００９—６５６６（２０１０）０５—００９０—０４ 在现代行政法中，行政自由裁量毫无疑问处于一个很核心、很惹人注目的位置，克鞫甚 至说， “行政法被裁量的术语统治着”。法律之所以规定或者赋予行政主体以一定的裁量权， 其理由主要有三：其一，立法的有限性与社会管理现象的无限性之间的矛盾；其二，立法的 稳定性、僵硬性与执法的灵活性、适应性的矛盾；其三，满足行政行为的合理性、适当性、 合目的性的需要。所以，现代社会需要裁量，更需要在规则与裁量之间找到一个“黄金分割 点”。司法控制便是一种有效的手段。 一、行政自由裁量权司法控制的基本理论 我国学者王名扬认为，自由裁量权是指行政机关对于作出何种决定有很大自由，可以在 各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动， 也可能是执行任务的方法、时间、地点和侧重面，包括不采取行动的决定在内。在传统意义 上自由裁量权原本是贬义词，之所以仍然被现代法治社会所接受，究其原因主要是社会的需 要。任何权力都有被滥用的可能，自由裁量权也不例外：～方面，行政主体在应对纷繁复杂 的社会事务时，容易造成对行政程序的忽视，这是行政自由裁量权滥用的根本。另一方面， 行政行为常在“自由”合法外衣的庇护下行使，这为一些官员创造了滥用权力的有利条件。 因为“自由过多时会带来混乱”［ 。由此可见，对于自由裁量权的控制和监督就变得十分重 要，否则便会导致专政。笔者认为在众多控制手段中司法控制最重要，正如英国学者怀特指 出的，现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与行政自由裁量权的控制不断加强这样一 个过程得到发展的。而在对其控制的手段中，要引入司法的力量，将借助行政外部的力量监 控行政自由裁量权。 所谓司法控制，是指现代国家通过司法程序审查行政行为是否违宪违法，并作出相关处 理的一种活动，也是权力制约权力的重要表现。司法作为正义的守护者，当合法权益受到侵 害时，司法是最后的救济途径。因此，司法对滥用自由裁量权的种种表现形态有一定的制约 作用。另外，作为专门的权利救济机构，司法机关秉承法律至上的理念，除了拥有专业人员 和物质保障外，法院独立的身份使监督更加有效、公正、合理。所以，对行政自由裁量权进 行司法控制是权力制衡原则的必然要求，是现代法治国家的必然选择。 ［收稿日期］２０１０—０６—１８ ［作者简介］郭蕊（１９８２一），女，河南开封人，许昌学院法政学院教师，硕士，研究方向为宪法与行政法。 一９０— 二、中外自由裁量权司法控制的比较 （一）发达国家的司法控制模式 反法律作为诉由来撤销行政机关己经作出的行政行 为，是法国行政法院有权撤销行政机关行使自由裁 量权的重要诉由。 ４．德国：行政裁量在德国是指行政机关处理同 一１．英国：随着工业革命的完成、福利国的兴 起，英国是较早对行政自由裁量权进行司法控制的 国家。英国人认识到为了公众福利，行政自由裁量 事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁 权具有一定的正当性，任何个人和单位都不得随意 干涉其行使。但是他们又认为自由裁量权不应有绝 对性，滥用自由裁量权的行为必须被控制。在英 国，法院按“合理”的标准对行政机关自由裁量权 进行司法控制。一切不合理行使权力的行为都是越 量。著名德国行政法学家毛雷尔指出，法律没有为 同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政 机关自行确定法律后果。在德国，倾向于限制自由 裁量权，行政法院对行政裁量行为的监督相比其他 行政行为较松。但对于瑕疵行为，如超越裁量权和 滥用裁量权，法院仍有监督权。 联邦程序法》第 ４０条规定了行使裁量的法律界限， “法律授权行 政机关裁量决定的，行政机关进行裁量必须符合法 定裁量目的和裁量范围。”行政法院对行政自由裁 量权行使的审查，主要是通过合目的性审查和范围 审查为主。另外，德国的行政机关行使自由裁量 权和无效的，法院可以对之进行审查并作出限制。 可见，英国的越权概念是十分宽泛的。王名扬教授 根据英国法院的判例归纳产生越权行为的理由有： ①违反自然公正原则；②程序上的越权；③实质的 越权 。 ２．美国：行政自由裁量权的司法控制问题在美 国也是一个焦点问题。美国联邦行政程序法的第 ７０１节第二项３５规定的自由裁量行为排除司法审 查，主要基于法院的自我克制。当然，这也不是绝 对性的。美国关于司法审查的法律，基本上由判例 产生。这些纷繁复杂的判例，当代已经被法典化 了。第７０６节３６规定，法院仍有权对滥用行政自 由裁量权的行为进行司法审查。滥用自由裁量权就 权，还必须遵循一项重要的原则，即比例原则，否 则也构成裁量瑕疵，要受到司法审查的。比例原则 的涵义可取毛雷尔的观点，即“目的和手段之间的 关系必须具有客观的对称性。禁止任何国家机关采 取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活 动对公民的侵害应当减少到最低限度。” （二）我国行政自由裁量权司法控制的现状 是专横和任性，法律授予行政机关自由裁量权力， 不是授予行政机关按照个人意志，随心所欲行使这 种权力。自由裁量权是根据具体情况明辨是非、辨 别真伪、最好地为公共利益服务的权力，是一种符 合理智和正义的权力，不是按照私人意见行使的权 力。个人的判断可能有错误，只要没有达到专横和 我国《彳亍政诉讼’法）第５条明确规定： “人民 法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行 审查。”根据这项规定，法院是无权审理行政合理 性的案件的。可以说，我国的行政自由裁量权的司 任性的程度，仍然不是滥用自由裁量权力。美国最 高法院的判例只是指出抽象的原则。下级法院和学 术界认为，滥用自由裁量权的具体表现为：①不正 法控制还很不规范。对审查标准也没有作出过明确 的分类，多是运用第５４条中对于具体行政行为的 规定，如超越职权和滥用职权的判决撤销并重新作 出新的具体行政行为；对于行政处罚显失公平的可 以判决变更。由此，我国法院可对自由裁量权行政 行为进行审查的情况极为有限。依该项规定，我们 可以把审查内容大致分为三类： 一当的目的；②忽视相关的因素；③不遵守自己的先 例和诺言；④显失公平的严厉制裁；⑤不合理的迟 延＿３］。而这些最后都是以是否合理为归宿。 ３．法国：法国行政法院只能审查行政决定的合 是形式意义上的不合法，包括第５４条中规 定的“主要证据不足”、 “适用法律、法规错误”、 法性，而不审查行政决定的妥协性，但对于自由裁 量权的不当行使仍属于其审理的对象。行政法院主 要通过越权之诉监督行政机关的自由裁量权。传统 上把越权之诉的理由或者说撤销的理由分为四项： 无权限、形式上的缺陷、权力滥用和违反法律［４．。其 中，无权限和形式上的缺陷作为撤销行政决定的理 由主要适用于羁束性行政行为，而以权力滥用和违 一“超越职权”等，都是事实要件不符、法律要件不 符和形式上的越权。 二是滥用职权，是以违反法律为目的而行使自 己的权力，是在裁量过程和结果上出现的违法，外 延十分广泛，其形态在我国行政诉讼法中主要有 “滥用职权”、“不履行或者拖延履行法定职责”、 “显失公正”等，都属于实质性的审查。 ９１— 三是程序违法，是指行政决定作出的参与机制 为，法院首先要作越权审查或滥用自由裁量权的审 上出现的违法。在我国《彳亍政诉讼法》中表述为 “违反法定程序的”。之所以有这种规定，理由有 二：一个是对人的尊严的尊重与关怀，对任何人的 切身利益作出处分决定时，不能不给他一个影响该 决定产出的机会，另一个是为了实现理陛，避免专 断的行政决定 ］。而且，程序性审查很少会发生宪法 上的争执，有现实的可得性和可操作性。 由此可见，在我国并不是所有的行政不当都能 查，程序复杂，效率较低。而欧美一些国家，只要 是现实中有争议的案件，都可以通过法院对其进行 审查，这样就将受案范围规定得很宽泛。笔者认为 可以适当扩大我国对自由裁量权司法审查的范围， 以此遏止行政自由裁量权的滥用。像英国对自由裁 量行为的司法控制也是依照“越权无效”的原则， 但是英国的普通法院对“越权”作了解释，使得滥 用自由裁量权行为的司法审查成为可能。 ２．司法审查的标准不科学。所谓审查的标准， 引起法律责任，只有明显的行政不当即我们所称的 显失公正的行为才承担法律责任。笔者认为，这种 看法是不可取的，我国法院的现有做法对行政自由 裁量权的全面控制有着非常大的漏洞。一方面在实 践中，人民法院利用“滥用职权”标准判决具体 是指用合理性的标准还是用合法性的标准。我国行 政诉讼法规定，人民法院审理行政案件对具体行政 行为是否合法进行审查，这就界定了我国司法审查 的标准。换句话说，就是只有在自由裁量行为违法 时，法院才能对它有所作为。目前合理性原则还未 成为我国行政诉讼法的法定原则。其实合理陛原则 行政行为违法并予以撤销的案件十分少见，而对于 “显失公正”予以审查的范围则仅限于对行政处罚 的显失公正予以司法救济，且缺乏明确的条件和操 作标准，因此，实际上对自由裁量不当行为很难达 到救济目的。另一方面，在我国自由裁量行为是不 受司法审查的，滥用权力才属于司法审查的范围， 而在实践中是无法实施的，因为在判断是否滥用权 不仅是对合法性原则的补充，而且合理性原则也涉 及更深层次的合法与否的问题。笔者认为，对行政 自由裁量权的控制主要通过行政合法性原则和行政 合理性原则，合理性原则是合法性原则在自由裁量 力时仍需要司法审查。例如，某一行为事实上是在 自由裁量权范围之内的，而当事人认为是滥用职 权，法院进行审查之后认为行政机关没有滥用自由 问题上的体现，合理ｌ生审查是建立在合法性审查基 础之上的，它们就像行政诉讼的两个翅膀，缺一不 可。 （二）完善我国自由裁量权司法控制的几点建 议 裁量权，仍然维持具体行政行为。在这种情况下， 按照传统的理论是不能进行审查的，而法院已经对 这一在自由裁量范围内的行为进行了审查，在审查 之后才判断有没有滥用自由裁量权。所以传统理论 和我们目前的司法审查的实践是相脱离的。 三、我国自由裁量权司法控制的缺陷与完善 （一）行政自由裁量权司法控制存在的问题 １．司法审查的范围过窄。随着行政权力的膨 运用司法手段对自由裁量权进行审查和控制， 已成为当今各国行政法学界共同关注和研究的问 题。所谓它山之石，可以攻玉，以上比较和我国对 自由裁量权司法控制的现状和问题的研究，对我国 行政自由裁量权司法控制的进一步完善提供了改进 的方法。笔者的结论有以下几点： １．打破传统观念，建立科学的审查标准并扩大 审查内容。现代行政法原则包括合法性和合理性两 项内容，就行政自由裁量权的控制而言，其功能分别 在于控制逾越行政自由裁量权和滥用行政自由裁量 胀，自由裁量权的范围也越来越广，与其相比，司 法对其审查则显得非常单薄，已不能有效地控制自 由裁量权的滥用。《行政诉讼法》第２条规定， “公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机 关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权 依照本法向人民法院提起诉讼。”可见，我国行政 诉讼法只审查具体行政行为，不审查抽象行政行 权［７］。但传统观念认为，对行政行为的审查只限于合 法性审查，对于其合理与否不做审查，滥用职权和 显失公正的行政处罚的审查只是一种例外情况而 已。这种观点已有悖于法律的目的。世上没有绝对 为。近年来，有些学者也提出了对抽象行政行为的 审查，因为在抽象行政行为中包涵了大量自由裁量 因素。 的自由，自由裁量权也应当受到法律的制约，不是 绝对的自由。对于被诉的自由裁量行为，不仅要从 合法性方面进行审查，还要上升到合理性的高度， 因为二者相辅相成，不可机械地隔离开来。 在我国，一旦被诉行政行为是自由裁量行政行 一９２— ２．借鉴德国的合目的性审查。一切法律行为 都应该是符合法律目的的，自由裁量权也不例外。 自由裁量背离法定目的的表现形式也是多种多样 的，如处于私人利益滥用自由裁量权，对相对人进 质性审查标准会发生重构，一是不合理（滥用职 权），包括不适当目的、不相关考虑、显失公正和 对裁量权的不适当拘束等标准。二是比例原则，包 括妥当性、必要性和法益相称性。 结语 行恶意报复、歧视等；再如行政行为人因疏忽、过 于自信，而导致行政自由裁量的目的和法定目的不 一自由裁量权的存在是不可避免的，并且其权力 致；还有的行政行为人行使行政自由裁量权的目 的虽然符合公共利益，但不符合立法的特定目的， 会进一步膨胀和扩张，它就像一把“双刃剑”，用 得好，能够实现个案正义；用得不好，会极大地侵 害相对人的合法权益。如何在实现行政效率的同时 实现正义，是一个值得持久研究的课题。相信随着 我国民主法治建设的进一步深入，自由裁量权所涉 等等。法院有必要依赖对法定目的的探求，从而对 自由裁量行使予以审查。 ３．引进比例原则。对于我国需不需要比例原 则，在学术界有不同的声音。但笔者认为，我国是 需要引进比例原则的，而且还要作为重要的审查原 则。因为比例原则显现出层次分明、层层递进的思 维与论理方式［８］。其实，在我国的个别立法中已经 出现了合比例性思想的某些制度因素，只是没有成 为法概念。如《彳亍政处罚法》第四条第２款规定： “设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法 行为的实施、性质、情节以及社会危害程度相当。” 及的一些协调因素会得到很好的解决，从而促进司 法审查制度的完善和更新，实现法治意义上司法权 和行政权的真正和谐。● 参考文献： ［１］（英）罗素．论历史［Ｍ］挂林：广西师范大学出版社，２００１．８７． ［２］王名扬．英国行政法［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００７．Ｉｌ６． ［３］王名扬．美国行政法［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２００５．６８２—６８３． ［４］王名扬．法国行政法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，１９８８． ［５］哈特穆特・毛雷尔．行政法学总论［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００．１０６． ［６］Ｃｆ．Ｊｅｆｆｒｅｙ Ｊｏｗｅｌｌ，Ｏｆ ｖｉｒｅｓ ａｎｄ Ｖａｃｕｕｍｓ：Ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｃｏｎｔｅｘｔ ｏｆ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｒｅｖｉｅｗ（１９９９），Ｐｕｂｉｃ Ｌａｗ． 《警察使用警械和武器条例》第四条规定： “人民 警察使用机械和武器，应当以制止违法犯罪行为， 尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”这也从另 一［７］贺思源．论行政自由裁量权滥用的司法控制［Ｊ］．九江学院学报 （社会科学版），２００５，（１）：８６． ［８］余凌云．行政自由裁量论［Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社， ２ＯＯ５．８１． 个方面证明了把比例原则提高到基本原则的必要 引入比例原则后，我国对行政自由裁量权的实 性。 Ａｎａｌｙｓｉｓ ａｂｏｕｔ ｔｈｅ Ｊｕｄｉｃｉａｌ ＣｏｎｔｒｏＩ ｏｆ ｔｈｅ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ＣＵ０ Ｒｕｉ （Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｌａｗ，Ｘｕｃｈａｎｇ Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｘｕｃｈａｎｇ ４６１０００，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｎｏｗａｄａｙｓ，ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｈａｓ ｅｘｐａｎｄｅｄ ｃｏｎｓｔａｎｔｌｙ，ａｎｄ ｉｔ ｈａｓ ａｎ ｅｘｅｃｒａｂｌｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｎ ｏｕｒ ｓｏｃｉｅｔｙ．Ｉｔ ｍｕｓｔ ｂｅ ｒｅｏｒｇａｎｉｚｉｎｇ ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｔｈｅ ｒｅｑｕｉｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ ａｎｄ ｔｈｅ ｊｕｓｔｉｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｃａｓｅ，ａｎｄ ｊｕｄｉｃｉｌａ ｃｏｎｔｒｏｌ ｉｓ ａｎ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｍｅｔｈｏｄ ｏｆ ａｌｌ ｔｈｅ ｍｅａｎｓ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｗｒｉｔｅｓ ｗｉｔｈ ａｎａｌｙｚｉｎｇ，ｅｘｐｌｏｒｅ ｔｈｅ ｍｏｄｅ ｏｆ ｊｕｄｉｅｉａｌ ｃｏｎｔｒｏｌ ｉｎ ｆｏｒｅｉｇｎ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ｔｈｅｎ ｃｏｍｐａｒｅ ｉｔ ｗｉｔｈ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｆｉｎａｌｌｙ ｆｉｎｄ ｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒ ｗａｙ ｔｏ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｉｎ Ｃｈｉｎａ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ；ｊｕｄｉｃｉａｌ ｃｏｎｔｒｏｌ；ａｎａｌｙｓｉｓ 一９３—
