工程量清单报价模式下的总价合同内工程量及结算争议问题
实践中，发承包双方在确定合同价款时有三种方式：单价方式、总价方式和成本加酬金方式。总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同；包干范围内不予调整工程价款是其典型特征。
自《建设工程工程量清单计价规范》(GB5055-2013)(以下简称13版《清单计价规范》)和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部令第16号)(以下简称《第16号文》)施行以来，采取工程量清单计价的建筑工程应当采用单价方式确定合同价款；并明确规定总价合同一般仅适用于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，这极大地限缩了总价合同的适用范围。因此，在上述两部规范性文件实施后，再将工程量清单与总价合同相关联似乎不太合时宜。但是，由于建筑市场的失序(尤其考虑到建筑市场系典型的买方市场之特征)以及发包人和承包人的疏忽，致使施工合同中的约定会出现模糊甚至矛盾的情形，即使在上述两部规范在2013年颁行之后，在利益驱使、合同效率、思维定势和思维惯性的影响下，仍然会出现类似情形，发承包双方容易在以下三个方面形成争议：
1. 某项工程施工合同的约定究竟是总价合同还是单价合同，以及某项建设工程能否采取总价合同方式约定工程价款？
2. 如何确定承包人已经正确且全面完成总价合同范围内的施工任务？
3. 施工合同解除的总价合同方式下，如何结算工程价款？
基于以上考量，虽然再将两个按照规范相互矛盾的工程现象进行糅合性研究已不合时宜，但仍然具有重要的现实意义和司法价值。
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一、总价合同适用范围之争
由于13版《清单计价规范》中明确规定了工程量清单应采用综合单价计价，排除了工程量清单模式下采取总价合同的适用；《第16号文》也相对限缩了总价合同的适用范围。但在司法实践中，有当事人认为承包人在投标时系根据工程量清单进行报价，且合同价款高达数千万元，工期也不可谓短，但双方在施工合同中却约定计价方式为固定总价，固定总价的约定违反了上述规范性文件的规定，特别是违反了强制性规范的13版《清单计价规范》；因此主张在结算中应当采取综合单价的计价方式。但是，虽然13版《清单计价规范》系强制性标准，但由于其法律效力层级较低，即使发包人在招标阶段提供了工程量清单，承包人在投标阶段也是根据工程量清单进行报价，若施工合同中约定按照固定总价计价的，双方的结算仍应按照合同约定。这也意味着我国现行法律并没有排除工程量清单招标模式下对总价合同的适用。
司法实践中，还存在当事人双方对施工合同系总价合同还是单价合同产生争议的情况，以南京中医药大学v.江苏南通二建集团有限公司一案【1】为例。
2002年7月22日，中医药大学与南通二建签订《施工合同》，约定：由南通二建承建中医药大学逸夫教学楼工程，承包范围为土建及水电安装；合同采取固定价格，价款暂定为28688800元；合同价款中包括的风险范围为施工期间的政策性调整及自购部份各类建材的市场风险；双方约定合同价款的其他调整因素包括：(1) 双方认可的设计变更。(2) 发包方和监理均认可的签证。(3) 承包人每月25日前报送的符合本条款(1)(2)范围的变更及签证预算。(4) 发包方招标时提供的工程量清单与实际施工工程量不符的项目。(5) 各种施工配合费按规定计取。(6) 非承包人原因引起的停电、停水、停工而造成的损失补贴。
案涉施工合同仅仅约定系固定价格，但并未明确是固定总价还是固定单价；另外，合
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同约定价款暂定28688800元，这一约定又表面上不符合总价合同的约定惯例，一般而言，如若采取固定总价的施工合同，总价款是固定的，不会“暂定”。法院经审理，认为该种约定符合固定总价合同的特征；理由如下：
(1) 双方约定合同价款采用固定价格，并约定风险范围以外合同价款调整方法为工程设计变更及签证，这一约定符合固定总价合同的特征；
(2) 合同中没有约定工程量按实计算，也没有约定影响固定单价的人工费、材料费等因素的调整方法，不符合固定单价的计价特性；
(3) 双方合同约定，发包方招标时提供的工程量清单与实际施工工程量不符的项目属于固定价格之外可以调整的范围，该约定也明显与固定单价的计算方式不符。
二、总价合同范围内施工任务确认之争
总价合同范围内的施工任务系指总价合同中约定的施工范围所对应的不予调整价款的合同内容。按照总价合同的一般理论，对于采用总价合同的建设工程，需要以施工图为基础，要求工程任务内容明确、计价依据确定，施工合同中固定总价的确定系以承包人投标文件中对报价工程量的组价构成为依据和前提的，若发承包双方在合同中约定采取固定总价形式的，在承包人如实完成施工合同中约定的全部工程承包范围且施工合同中约定的承包范围与投标文件中工程范围一致的情况下，双方应当按照施工合同中约定的固定总价结算工程价款。
(一) 投标文件中的总价范围与施工合同中的总价范围不一致
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以江苏省苏中建设集团股份有限公司v.扬州京华城中城生活置业有限公司一案【2】为例。
本案中，发承包双方在施工合同中约定的固定总价为8017.84万元，工程承包范围不包含施工图中的栏杆工程、铝合金门窗制作与安装。承包人在实际施工过程中也未对上述两项工程进行施工，但鉴定机构却将该两项工程相对应的工程款从固定总价中予以扣除；承包人对此提出异议。之所以产生该争议项，原因系在于施工合同中虽然约定了承包范围不包括该两项工程，但承包人在投标文件中却包含了上述两项工程，投标报价总额与施工合同中约定的固定总价均为8017.84万元，争议焦点在于固定总价8017.84万元中是否包含了该两部分工程量。对此存在两种认识：(1) 按照施工合同理解，合同总价8017.84万元不含扩该两项工程量相对应的价款，工程款就应当按照8017.84万元的固定总价予以结算：(2) 按照投标文件理解，投标总价8017.84万元包含了该两项工程量相对应的价款，在施工合同中排除了该两项工程的施工且承包人在实际施工中也并未施工的情况下，工程款就应当按照投标总价8017.84万元扣除该两部分工程量相对应的价款予以结算。
如若本案发生在《司解(二)》实施之后，也许法院在判决时会有直接的可援引之法律依据。《司解(二)》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案争议实质即为投标文件中的工程范围与施工合同中的约定不一致，根据该条的规定应当以投标文件作为结算工程价款依据。投标文件中包含了该两项工程内容，但承包人并未实际施工，那么按照投标文件，结算价应当从投标总价的8017.84万元中扣除该两部分工程量相对应的价款。虽然本案发生在《司解(二)》实施之前，但双方的施工合同中明确约定了组成合同的文件及解释顺序，鉴定机构及二审法院根据构成合同文件的解释顺序也得出了与《司解(二)》规定相一致的结论。
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发承包双方施工合同通用条款第2.1款约定：组成本合同的文件及优先解释顺序为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等；施工合同专用条款第2条约定合同文件组成及优先解释顺序为按本合同协议书执行。因此，投标书及其附件的效力优先于专用条款，既然投标书中包含了该两部分工程内容，在承包人并未实际施工的情况下，该两部分工程量应当从8017.84万元的投标总价中扣除。
(二) 招标图与竣工图不一致
总价合同之所以比较容易产生争议，其中一个重要原因即在于发包人在招标时提供的招标图以及双方在施工合同中依据招标图作出的工程范围约定在实践中几乎不可能与实际施工的范围(竣工图中标明的实际施工内容)相一致，实际施工中会发生对招标图的修改以及非承包人原因提出的工程变更等；而这也是住建部推行工程量清单计价模式的重要原因。在招标图与竣工图不一致的情况下，发承包双方一般会对总价合同内的工程量以及因工程变更导致的工程量增减发生争议，进而对司法造价鉴定方法产生分歧。
以昆山前端电子有限公司v.江苏南通六建建设集团有限公司、江苏中雄建设工程有限公司等一案【3】为例析之。
承包人采用按工程量清单报价，合同约定了固定总价计价方式；双方就工程款结算产生争议，并在诉讼中提起鉴定申请。其中，发包人主张鉴定范围为全部工程(即包括总价合同范围内的工程量)，承包人主张应仅仅就总价合同外工程变更部分。一审法院经审理，结合双方在完工后签署的《补充协议》(约定：双方就工程款事项合同内部分无异议，合同外变更部分进行审计)，认为委托造价鉴定的范围不应当就全部工程进行鉴定，而仅对合同外工程变更部分进行鉴定。
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鉴定机构接受委托后，发现工程完工后的实际施工图纸与发包人在招标时的招标图纸不一致。为此，鉴定机构在鉴定中确立了如下鉴定方法：1. 本鉴定造价为合同外变更包括图纸部分变更和业主变更，其中图纸部分变更是指竣工图纸与招标图纸，这两套图纸之间的差异；业主变更为竣工图纸以外建设单位要求的变更。2. 变更部分工程量确定原则：按照清单规范的工程量计算规则计算差异部分工程量。3. 单价确定原则：有合同单价的参照原合同单价；新增单价部分按合同约定原则计取。根据总价合同的一般理论，对于总价合同范围内的工程应当按照固定总价进行结算，当然前提是承包人正确且全面履行总价合同范围内工程施工任务；《司解一》第二十二条也确立了对按固定价结算工程款的，不支持对造价进行鉴定的请求；同时双方的《补充协议》也明确了对总价合同内部分的工程款无异议。故此，笔者认为，一审法院对鉴定委托范围的认定是正确的。
但就鉴定机构的实际鉴定结论而言，鉴定报告既包括了合同外的增项，也包括了合同内的减项；鉴定机构的鉴定范围明显违背了委托法院的委托内容。由于判决书中对于发承包双方的上诉理由没有载明，且前后看还存在一定的矛盾之处，较难精准分析双方对超委托范围鉴定的态度；因此，本部分论述仅仅针对法院的说理进行。法院认为，虽然双方的《补充协议》约定对合同内工程款无异议，但根据诉讼前，发包人单方与发承包双方共同选定的造价咨询企业签订的《工程造价咨询合同》(该合同约定，咨询服务范围及内容为桩基、土建、安装、道路、围墙、门卫、配电房等；对加减账的审计，咨询人应依据有效的依据及施工合同对加减账的约定进行审计)，可以确定案涉工程的审价原则是在固定总价基础上，既对合同外增加的项目进行审计，也对合同内减少的项目进行审计。
但笔者认为，首先，按照《补充协议》的约定，双方对于总价合同内的造价不存在争议，应当按照施工合同中约定的固定总价进行结算；其次，即使承包人对于合同内的工程范围存在增减或者变更的，也因上述《补充协议》而豁免了双方因增减或者变更而产生的相关费用；最后，承包人虽然同意由双方共同选定的咨询机构进行造价审计，但最终的委
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托审计合同是发包人单方面签署的，在承包人没有签字盖章予以确认的情况下，该份合同中的相关内容对承包人不发生约束力。因此，在委托鉴定内容明确的情况下，在鉴定超委托范围的鉴定结论，法院不应当全部采信，而应当剔除对于总价范围内的因工程量调整而发生的工程款增减。
(三) 承包人实际施工的总价范围内的工作内容与施工图纸不一致
以南通五建控股集团有限公司v.江苏天一物流有限公司一案【4】为例。
双方在《工程承包协议》中约定，承包人根据发包人提供的图纸进行土建、电气、钢结构(含钢结构防火工程)施工，工程质量为合格，符合图纸要求和国家标准。工程价款为固定价格1358.8万元，其中土建和电气558.8万元，钢结构为800万元。2013年12月12日，天一公司与五建公司签章确认最终工程结算价款为13650410元(扣除土建甲供材料费1822184元后造价)。
诉讼中，发包人提出施工图纸中载明的防火涂料是厚型，而承包人实际施工中防火涂料是“薄浆型”，承包人也未能提供证据证明该等变更事项是由发包人引起或者经过发包人的确认。据此可以认定承包人的防火涂料施工并不符合施工图纸要求，承包人在庭审中对这一事项也进行了确认。根据工程变更风险负担理论【5】，因承包人原因单方面导致的变更不属于工程变更，因该等变更产生的风险应由承包人担负；因此，在承包人没有正确履行合同义务的情况下，应当向发包人赔偿，《合同法》第一百一十三条【6】也明确了这一规则。根据上述理论和法律规定，本案中的发包人应当对承包人擅自改变施工图纸的行为享有损失赔偿请求权；因此，在诉讼中，发包人要求承包人重作防火涂料工程并扣减相应价款。
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但两级法院均未支持发包人的上述主张。本案中，虽然承包人在实际施工没有正确履行合同义务，但(1) 其在提交的竣工验收资料中明确注明防火涂料为“薄浆型”，发包人在接受竣工资料后，未对“薄浆型”防火涂料提出异议，且在竣工验收前的历次整改中，亦未对防火涂料的施工质量问题提出任何异议；(2) 案涉工程四方验收合格后的结算过程中，防火涂料是单列审核，并未对防火涂料规格、型号的改变而调减，这应视为发包人在结算中认可了该等变更，也同意不在合同总价中扣除相应价款。故此，发包人关于重作和扣减相应工程款的依据却因默示认可而被阻却。
(四) 实际施工方案与投标中的施工方案不一致
司法实践中存在承包人因工程的实际情况需要改变施工方案，但该施工方案未能获得发包人的签确，因此导致发承包双方因施工方案改变而产生的价款损失争议；以南通新华建筑集团有限公司v.苏州东宝置业有限公司一案【7】为例。
双方签订的施工合同约定，本工程合同价为固定价(闭口价)，合同总价中已经包含图纸中的在招标范围内的所有内容，本合同签订后图纸范围内工程内容和工程量除约定的情形出现(见23.3)均不作调整；对于报价中未报单价的清单，双方共同认为该部分已经包含在其他工程量清单中，结算时也不作调整；对于建材市场价格的涨跌和一切技术措施以及政策性调整风险也已包含在合同单价和总价中，结算时也将不再调整。专用条款23.3约定合同价款的其他调整因素为变更(包括设计变更和施工范围和内容的变更与增减等)、合同外现场签证(且签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人三方签字和盖章，并附有发包人董事会批准同意书，方可作为竣工结算的依据)。
发包人的招标文件中列明，双方在招、投标提供的工程量清单中，对基础开挖的土方量均按独立承台计算。施工过程中，承包人向发包人发工程联系单，内容为：“根据贵公司
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提供的黄海标高测得施工现场自然标高为设计正负0.00以下0.45-0.7米之间，而独立基础的标高均为-0.39米，挖深在3.2米-3.5米之间，而工程按基础开挖的技术要求应不少于1：0.3放坡。机械挖土，实际施工中无法按有关要求进行，建议使用大开挖土方进行可否，请回复。”后，承包人制作《土方开挖施工方案》并经监理审核同意，但未有发包方的签确。
在诉讼中，双方对于基础大开挖所涉费用产生严重分歧，争议焦点在于仅经监理审核同意的承包人单方对《施工方案》调整所产生的费用应该计入总价合同抑或属于工程变更而由发包人承担该部分价款。一审法院认可前者；但二审法院则认为，尽管承包人在投标过程中清单报价时对挖基础土方的工程量按独立承台计算，且涉案工程为闭口价，发包人认为增加的费用不符合双方合同专用条款23.3约定可调整的范围。但是，挖基础土方采取何种方案与土质、地表标高、施工图纸要求的挖土深度、基础承台的轴线间距、承台尺寸、放坡系数等工程实际情况密切相关。从涉案工程实际情况看，基坑土质为松软的回填土和淤泥层，含水率大，基础承台的轴线间距普遍较小，承台尺寸普遍较大，结合现场地表标高、挖土深度及放坡系数的要求，如果采用独立承台方式，所留土量少甚至没办法留土，即使有留土，由于留土量少且土质较松软容易形成塌方。故承包人实际施工中采取土方大开挖方案并非由于承包人自身原因所致，而系工程实际情况所致；且采取土方大开挖方案前，承包人报经监理机构审批同意，由承包人承担该部分增加的费用有违公平，因此改判该笔费用由发包人承担。
从公平的角度而言，该笔费用确应由发包人承担；但笔者认为，首先，在施工合同明确约定了固定总价调整情形的，在没有出现调价情形的情况下，法院依据公平原则将承包人因单方面改变施工方案(且未经发包人同意)而调增的工程价款判令由发包人承担缺乏合同依据。其次，《建设工程价款结算暂行办法》【财建(2004)369号文】第十三条规定：“对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计
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量。”本案中，虽然其改变施工方案具有相对合理的理由，该理由即使成立，但承包人单方改变施工方案系其自身原因，根据上述规定，二审法院的判决也欠缺法律依据。最后，承包人的这一行为也许可以从不适法的无因管理这一理论寻求解释，不适法的无因管理也称不当的无因管理，是指管理人没有法定或者约定的义务，为他人管理事务，但管理实务不利于本人，或者管理事务违反本人明示或可得推知的意思。在不适法的无因管理理论下，管理人的管理行为为侵权行为，虽然主观上具有保护本人的利益，但不能阻却管理行为的违法性。因此，在发包人对施工方案变更没有签确的情况下，可以推知发包人并不同意这一方案，承包人基于其主观上的工程实际考量的管理行为具有违法性，因该行为而产生的利益损失无权向发包人主张。
三、关于总价合同造价鉴定中的问题
住建部在2018年颁发了《建设工程造价鉴定规范》，该规范对于总价合同的鉴定依据，为规范总价合同的造价鉴定、提高鉴定机构和鉴定人员的自律、避免“以鉴代审”的情形提供了依据。在司法鉴定实践中，鉴定机构常见的鉴定问题有以下几个方面。
(一) 主动改变合同中约定的计价规则——以江苏省苏中建设集团股份有限公司v.吴江市沿湖经济投资开发公司等一案【8】为例。
本案中，双方当事人对承包人施工的二期、三期工程造价发生争议，均提起造价鉴定申请；其中，承包人申请按照备案合同(阳合同)进行造价鉴定，发包人申请按照非备案合同(阴合同)进行造价鉴定。
双方备案合同专用条款中约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，但鉴定机构在鉴定中将固定总价改为固定单价计价方式，理由为：案涉项目是集体资产经营管理投资，
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根据苏建价(2009)40号关于《建设工程工程量清单计价规范》(gb50500-2008)的贯彻意见第一条的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建筑、装饰、市政、安装、园林工程建设项目，必须采用工程量清单计价。实行工程量清单招标的工程建设项目应当采用固定单价合同，量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承担人承担，风险范围以外的按合同约定。本项目是经过吴江市建设工程招标投标办公室招标备案项目，应该执行固定单价合同。
虽然法院最终采纳了阴合同的计价方式，但鉴定机构对阳合同的造价鉴定确违背了法律规定和鉴定原则。
首先，(2009)40号关于《建设工程工程量清单计价规范》(gb50500-2008)仅仅是原江苏省建设厅颁行的规范性文件，其在法律体系的范畴内不足以具有否定合同约定的效力；鉴定机构单方改变合同约定计价方式的做法明显违背了法律效力层级的原则。
其次，《司解一》第十六条明确规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”既然鉴定机构接受对阳合同造价鉴定的委托，其基于该合同进行的造价鉴定活动应当依循阳合同中关于固定总价的约定方式。
最后，住建部《建设工程造价鉴定规范》第5.3.6条规定：“当事人分别提出不同的合同签约文本的，鉴定人应提请委托人决定适用的合同文本，委托人暂不明确的，鉴定人可按不同的合同文本分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。”本案在一审审理过程中，该规范尚未颁行，但结合本案，笔者认为在司法实践中应当注意以下两点问题：(1) 在当事人分别就内容不同的合同文本提出鉴定申请时，为提高审判效率、节约审判成本，法院应先就合同文本的适用作出审理结果后再行就确定的合同文本委托鉴定机构进行鉴定；(2) 即使法院暂不明确的，鉴定机构的鉴定也无权改变合同中明确的计价规则。
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(二) 超委托范围鉴定
对这一问题，笔者已在上文阐释的南通五建控股集团有限公司v.江苏天一物流有限公司一案中予以了评析，不再赘述。
(三) 正本清源论鉴定
造价鉴定意见是证据的一种，是法院在基于工程价款纠纷案件中裁判的重要依据之一，一份好的鉴定意见书应当条理清晰、逻辑清楚、专业分析到位，同时要做到“有所为有所不为”，不能以鉴代审、越俎代庖。在鉴定中涉及到的事实争议、合同争议、证据效力等问题属于法院裁判权解决的争议，鉴定人应依据鉴定资料分别按不同的可能性列出可选择的鉴定造价，便于法院的裁判，鉴定人要注意专业判断与司法裁判之间的界线，鉴定的结论应当专业分析到位，但不能以鉴代审。当整个鉴定项目事实清楚、证据充分时应当出具明确的造价结论意见；当鉴定项目中部分事实不清、证据不充足时，但凡有条件计算，鉴定人可以根据自己的专业能力逐条计算出造价，并写明不能列入可确定鉴定造价的原因及双方的分歧理由供法院裁定；当鉴定项目中的部分要求鉴定内容无法计算造价的，鉴定人可以提交一个估算的范围或行业交易习惯供法院参考。
注释：
【1】参见(2015)宁民初字第00016号《民事判决书》、(2017)苏民终1844号《民事判决书》。
【2】参见(2013)扬民初字第0008号《民事判决书》、(2017)苏民终421号《民事判决书》。
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【3】参见(2016)苏民终1124号《民事判决书》。
【4】参见(2014)徐民初字第322号《民事判决书》、(2017)苏民终2206号《民事判决书》。
【5】该理论认为，工程变更系发包人的主动提出或者由承包人提出经发包人批准的对合同范围内工程量进行的调整；因工程变更引发的风险由发包人担负。
【6】《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
【7】参见(2016)苏民终213号《民事判决书》。
【8】参见(2018)苏民终55号《民事判决书》。
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