招标代理服务费十数年之怪现状

二卷维首码语“百问招投标”之五十

招标代理服务费十数年之怪现状

◇ 本刊评论员

顾名思义，招标代理服务费（下称服务费）是指代理机构为招标人代理招标事宜、提供技术咨询服务而收取的费用。但其由谁支付一直是招投标各方争论的焦点，特别是由中标人支付更是招致众多质疑，对此观点纷繁众多，莫衷一是。

关于服务费支付主体的规定，有实质意义的规范性文件有三个：计价格〔2002〕1980 号（下称 1980号文）、发改办价格[2003]857 号（下称 857号文）和发改价格〔2015〕299号（下称 299号文）。而1980号文和857号文已于2016年以国家发改委令第31号废止。

既然有规定，但争论却一直不断，到底为何？依据“规则引导行为”理论，通过分析，我们可以说：问题就出在857号文上，皆因该文相关规定不清楚、存在严重歧义而为众人有意无意误读误用所致。那么，上述三文对服务费的支付究竟是怎样规定的？

1980号文第三条对“服务费”的概念名称、内容、收费主体、付费主体作了明确规定，其概念名称的关键词是“招标代理”而不是“投标代理”；第十条规定，招标代理服务费实行“谁委托谁付费”。该条明确了付费主体是“委托人”。而谁是“委托人”？“招标”的“委托人”当然绝非“中标人”，而非招标人自己莫属。

2003年9月，正文不到200字的857号文发布。该文件仅两条内容：一是删去1980号文第二自然段的内容。删去该内容，也就意味着取消或废止了原机电设备招标中多年来由中标人支付服务费的做法，改由实行“谁委托谁付费”。二是将1980号文第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。

对该文关键的第二条我们应该这样理解：

1、本条是对上一条取消或废止由中标人支付服务费改由“谁委托谁付费”的文件精神的延续；2、进一步明确了“谁”是谁，“谁”就是“招标人”；3、依据上述分析，我们可以得出结论：（1）这个“约定”的支付主体只能是招标人而不可能是中标人，因为857号文第一条的内容正是为了纠正此前由中标人支付服务费的不合理做法；（2）“商量并确定”是 “约定”最直白、确切的中文含义，且必须是文件中规定的三方共同“商量并确定”，才会产生857号文规定的“约定”情形及“约定”事项。显而易见，在招标文件编制阶段，谈不上招标人、代理机构与中标人存在“约定”的情形及“约定”事项。所以，招标人在招标文件中载明的有关服务费的条款，只能是招标人单方面的且有违规转嫁之嫌的“规定”，而不是与代理机构、中标人的“约定”。既然是招标人“单方面的规定”，那就有违且无从执行857号文第二条中“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”之规定；（3）如果招标人与代理机构双方“约定”由其双方协议之外的第三方向协议双方之一的代理机构支付服务费，从1980号文与857号文本身就服务费支付主体之规定的精神看，我觉得这个“约定”是无效的，更是滑稽可笑的。

4、如果857号文的本义与精神就是希望招标人、招标代理机构与中标人就服务费事宜在文件前述的“招标代理服务费用应由招标人支付”的规定之外“另有约定”，并要求三方“从其约定”，但我们可以负责任地说：857号文要实现的这一目的显然属于“缘木求鱼”，甚至是“天方夜谭”。因为，无论从招投标的流程、主要阶段看，还是从近40年的招投标的一般实践看，就不可能也没有上述三方就服务费事宜在同一合同中进行“约定”的情形出现。况且，在投标前，投标人与招标人是无法就代理服务费事宜进行约定的，就算是在投标后，招标人与中标人可以进行约定，但这时已不能将招标代理服务费摊入投标报价之中，这笔费用出在何处？可见，所谓的“约定”是无法操作的，其结果与前述第3点的分析一样。所以，我们只能说这个规定毫无价值与意义，更是让人觉得荒唐和匪夷所思。

299号文发布，决定招标代理服务费不再实行政府指导价，改为市场调节价。但299号文也只是规定放开“价格”而已，服务费的支付主体和方式并未改变，也未取消。

“法， 国之权衡也，时之准绳也”，“律者，所以定分止争也”。若“法分明，则贤不得夺不肖，强不得侵弱，众不得暴寡”，若“法律不明了”，则不合理，甚至不公平、不公正之事必然发生。 1980号文和857 号文已经废止，如果说有谁要对服务费十数年之混乱怪现状承担责任，要对谁“打板子，”依我看，相关文件的制订者是应该要担责的，“板子”是可以打在他们的屁股上的，而作为法律、法规、政策等执行的相关监督部门与机构也是该被问责和挨“板子”的。在依法行政、依法治国如火如荼的当下，希望相关政府主管部门对相关法律法规进行修改和完善，使招标代理服务费理性地回归到“谁委托谁支付”的正常轨道上来，使“招标代理服务费”名副其实，不要让招标人将其通过单方面的“规定”而不是“约定”，不合理也不合法地强加于中标人。