一、单项选择题
1、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪选项是错误的？（ ） A.甲机构构成违约行为 B.甲机构应承担赔偿责任 C.乙有权主张赔偿财产损失 D.丙有权主张赔偿财产损失
2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同，乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（ ）
A.抵押、质押均有效 B.抵押、质押均无效 C.抵押有效、质押无效 D.质押有效、抵押无效
3、某首饰店将一枚铜戒指误当黄金戒指卖给李某。这一行为属于（ ） A.犯罪行为 B.无效民事行为 C.有效民事行为
D.可变更、可撤销的民事行为
4、甲到乙医院做隆鼻手术，效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照(仅见鼻子和嘴部)，未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？（ ） A.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任 B.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任 C.乙医院侵犯了甲的姓名权
D.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任
5、甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的?（ ） A.甲有权要求乙返还一头同样的牛 B.甲有权要求乙返还500元 C.甲有权要求乙返还600元
D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元
6、甲在网上发布要约，对外出售A型手机。要约明确规定，欲买此手机的，将价款打到指定账户，款到发货。乙看到该要约后，向甲发送电子邮件，表明愿意购买该手机2部。以下说法何者正确？（ ）
A.乙不是受要约人，其发送电子邮件的行为不构成承诺 B.乙是受要约人，但其发送电子邮件的行为不构成承诺 C.乙不是受要约人，但其发送电子邮件的行为构成承诺 D.乙是受要约人，其发送电子邮件的行为构成承诺
7、乙起诉离婚时，才得知丈夫甲此前已着手隐匿并转移财产。关于甲、乙离婚的财产分割，下列哪一选项是错误的？（ ）
A.甲隐匿转移财产，分割财产时可少分或不分新华考 B.就履行离婚财产分割协议事宜发生纠纷，乙可再起诉 C.离婚后发现甲还隐匿其他共同财产，乙可另诉再次分割财产
D.离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产，乙再行起诉不受诉讼时效限制
8、甲向首饰店购买钻石戒指2枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时1年零6个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？（ ） A.不可以，因已超过行使撤销权的1年除斥期间 B.可以，因首饰店主观上存在欺诈故意 C.可以，因未过2年诉讼时效
D.可以，因双方系因重大误解订立合同
9、高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日钱某在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?（ ） A.钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁且有经济能力
B.钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满十八周岁，没有经济能力 C.主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿 D.主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿
10、甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（ ）
A.是行使同时履行抗辩权 B.是行使不安抗辩权
C.是自助行为 D.是侵权行为
11、甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（ ） A.买卖合同于6月5日成立 B.买卖合同于6月10日成立 C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失贵任
12、甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（ ） A.《通知》送达后，并购协议解除 B.《通报》送达后，并购协议解除
C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 13、下列哪一情形构成对生命权的侵犯？（ ） A.甲女视其长发如生命，被情敌乙尽数剪去 B.丙应丁要求，协助丁完成自杀行为
C.戊为报复欲置已于死地，结果将己打成重伤
D.庚医师因误诊致亲出生即残疾，辛认为庚应对自己的错误出生负责
14、甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的（ ）A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元 B.乙公司的书面答复构成要约 C.乙公司的书面回函对甲公司有效
D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益
15、某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲倍受同学的嘲讽与奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现有法律规定，对该报社的行为应如何认定？（ ） A.是如实报道，不构成侵权 B.侵害了甲的名誉权 C.侵害了甲的姓名权 D.侵害了甲的身体权
二、多项选择题
16、某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？（ ） A.行使顺序履行抗辩权 B.要求煤矿承担违约责任 C.行使不安抗辩权 D.解除合同
17、下列哪些合同的转让是不合法的？（ ）
A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课 C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的2万元债权以1.5万的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某
D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行 18、郭某意外死亡，其妻甲怀孕2个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送10根金条给孩子。”当日乙把8根金条交给了甲。孩子顺利出生后，甲不同意由乙抚养孩子，乙拒绝交付剩余的2根金条，并要求甲退回8根金条。下列哪些选项是正确的？（ ）
A.孩子为胎儿，不具备权利能力，故协议无效 B.孩子已出生，故乙不得拒绝赠与 C.8根金条已交付，故乙不得要求退回 D.两根金条未交付，故乙有权不交付
19、关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？（ ） A.自土地承包经营合同成立时设立 B.自土地承包经营权合同生效时设立
C.县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证
D.县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人
20、甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列说法是正确的是（ ）。
A.甲有追认权 B.丙有催告权 C.丙有撤销权 D.构成表见代理
21、甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（ ） A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D.已向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”
22、甲服装公司与乙银行订立合同，约定甲公司向乙银行借款300万元，用于购买进口面料。同时，双方订立抵押合同，约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。关于甲公司的抵押，下列选项正确的是：（ ） A.该抵押合同为最高额抵押合同 B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权 C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权
D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人 23、甲要出售自己拥有的一栋商品房。乙得知此消息后，与甲联系，双方谈妥了条件后以100万成交，并进行了过户登记。就在登记后第二天，丙也联系了甲，希望以120万的价格买下此楼。出于价格的诱惑，甲又将楼卖与丙。则下列说法中正确的是（ ）。 A.若丙是善意的，则由甲选择是将房屋卖给乙还是丙，因为债权具有平等性 B.不管丙是善意还是恶意，丙都不能取得该房屋的所有权
C.若丙是善意的，则丙不能取得该房屋的所有权的情况下，其可以追究甲的违约责任 D.若丙是恶意的，则丙不能取得该房屋的所有权的情况下，也不能追究甲的违约责任 24、李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹(该地并不禁止燃放爆竹)，马受惊，带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，但是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的？ （ ）
A.李某应承担赔偿责任
B.李某和食品店应承担连带赔偿责任
C.如李某无力赔偿，张某有权要求小学生的监护人适当补偿 D.李某承担赔偿责任，食品店承担补充赔偿责任
25、甲公司因购买乙工厂生产的瓷砖，欠乙工厂货款10万元已到期未还。某日，甲公司派两辆卡车到乙工厂拉货，但因卡车需要维修，甲公司就将车交由兼营修理汽车业务的乙工厂修理。三日后，因甲乙对到期货款未达成协议，乙工厂将两辆卡车扣留，要求甲公司在两个月内支付所欠货款，否则将变卖卡车以所得资金抵偿货款。乙工厂行为的性质认定不正确的是？（ ）
A.乙工厂的行为是行使抵销权的行为 B.乙工厂的行为是行使同时履行抗辩权的行为 C.乙工厂的行为是行使不安抗辩权的行为 D.乙工厂的行为是合法的行使留置权的行为
三、名词解释
26、要约撤销与要约撤回
27、诉讼吋效
28、非法人企业与非企业法人
29、共同侵权
30、土地承包经营权
31、买卖不破租赁
四、问答题
32、简述意思表示的形式。
33、简述双务合同履行中的三种抗辩权。
34、用益物权与担保物权有何区别？
35、简述名誉权与隐私权的区别。
36、在我国，代理制度中产生连带责任的情形有哪些？
37、饲养的动物致人损害为什么是特殊侵权责任？
五、案例分析
38、某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5000元，其中2000元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。
请分析：甲所获1万元是否为不当得利？中应当向银行承担什么样的责任？应当如何处理甲的获利？
39、甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。
请问：甲能否受领丁支付的款项？理由是什么？
六、论述题
40、试述侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竟合。
参考答案
一、单项选择题
1、D 2、B 3、D 4、C 5、B 6、B 7、D 8、A 9、A 10、C 11、D 12、B 13、B 14、A 15、 B
二、多项选择题
16、ABD 17、ABD
18、BC 19、BC 20、ABC 21、ABC 22、BD 23、BC 24、AC 25、ABC
三、名词解释
26、答：要约的撤销，指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约的撤回，指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
27、答：诉讼时效，又称消灭吋效，是指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失人民法院依法保护其民事权利的权利。诉讼时效的期限具有法定性，诉讼时效期间是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期限。期限具有可变性，在符合法律规定的条件下，可以中止、中断和延长。期限具有强行性，当事人违反法律规定，约定延长或缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。
28、答.非法人企业是指不具备法人资格的经济组织，包括非法人的私营企业、非法人集体企业、企业集团、非法人公益团体、个人独资企业等。
非企业法人是指不以营利为目的，主要从事非生产经营活动的法人，包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。非企业法人的设立有以下几种情况：①国家机关法人从组建完成之日起，取得法人资格。②事业单位法人设立程序有两种情况：一种是具备法人条件的事业单位，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格，另一种是具备法人条件，但只有在经核准登记后，才具有法人资格。③社会团体法人设立的程序。原则上社会团体取得法人资格均需登记，登记的主管机关是国家民政部和县级以上地方各级民政
部门。但在法律、行政法规另有规定的情况下，无须登记，自社会团体组建完成后即具有法人资格。
29、答：共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为的特征有主体的复数性、过错的共同性、结果的同一性以及责任的连带性。
30、答：土地承包经营权，是我国物权法中用益物权的类型之一，又称农村土地承包经营权，是指农业生产经营者以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。
31、答：买卖不破租赁，是指在房屋等财产的租赁关系中，租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“债权的物权化”。
四、问答题
32、答：意思表示的形式，即表示行为的方式，通常也是民事行为的形式。主要有如下种类：
(1)口头形式，指以对话的形式所进行的意思表示，属于以明示的、直接的方式进行意思表示。
(2)书面形式，指用书而文字形式所进行的意思表示，也属于以明示的、直接的方式进行意思表示。书面形式是要式民事行为的一种形式，是否采用，由法律或行政法规规定。 (3)推定形式，指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使民事行为成立。
推定形式乂被称为默示的或间接的意思表示。如租期届满后，承租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。
(4)沉默方式，指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，以拟制的方式，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使民事行为成立。
一般情况下，沉默不是意思表示，不能成立民事行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立民事行为的效果。
33、答：双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。双务合问履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 (1)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权主要用于双务合同，其构成要件钮括：①须由同一双务合同互负债务；②须双方互负的债务均已届清偿期；③须对方未履行债务或未提出履行债务；④须对方的对待给付是可能履行的。 (2)不安抗辩权
不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 不安抗辩权成立的条件包括：①双方当事人因同一双务合同而互负债务；②后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。 先给付义务人行使不安抗辩权，得中止履行或解除合同。 (3)先履行抗辩权
先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
先履行抗辩权有三个成立要件：①须双方当事人互负债务；②两个债务须有先后履行顺序；③先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。
先履行抗辩权主要有两个方面的效力.①先履行抗辩权产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求；②先履行抗辩权亦属一时的抗辩权，在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。
34、答：（1）用益物权与担保物权的概念
①用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”用益物权包括土地承包经营 权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。
②担保物权，是指以担保债权为目的，以确保债务的履行为目的的物权。《物权法》第17目条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”担保物权包括抵押权、质权、留置权等。 (2)用益物权与担保物权的区别
①支配的价值不同。用益物权以追求物的使用价值为内界，标的物必须有使用价值。而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容，其支配的对象是担保物的交换价值。因此，担保物必须具有交换价值，才能用于担保。
②存续期间不同。用益物权往往有明确的存续期间，通常是根据合内确定的。担保物权以债权的存在为前提，担保物权实现时，该权利即归于消灭。
③权利性质不同。用益物权通常是独立物权，而担保物权都是从属性物权，它因主债权的存在、转让、消灭而相应地发生变动。
④目的和社会功能不同。用益物权必须以对权利客体的使川为内容。中于用益物权以此为目的，必然要以对权利客体的实体的支配为条件。由于用益物权的g的在于对于标的物的使用、收益，因此，权利人首先应当实际地占有标的物。因为占有乃是使用的前提，丧失了对物的占有，将导致用益物权不能行使。但担保物权并非为了追求物的使用价值，而是为了在债务不履行时就担保物的变价优先受偿。所以，担保物权中抵押权就不必由权利人占有抵押人标的物。
⑤客体不同。用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物上代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。
35、答：隐私权是指自然人就自己的个人私事、个人信息等个人生活领域的事情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。名誉权，是指民事主体就自己获得的社会评价有利益并排除他人侵害的权利。荣誉权，是指民事主体对自己的荣誉受有利益并排除他人非法侵害的权利。名誉权与隐私权的区别在于：
主体不同。名誉权为公民和法人共享；而隐私权专属于公民。
客体不同。隐私权的客体是有关该公民的任何法律上保护不被非法公开的信息，包括私人信息、私人活动和私人空间；名誉权的客体是名誉，即对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价。
侵害行为的性质不同。侵害隐私权所散布的内容是真实的，而侵害名誉权所涉及的内容是假的。同时，名誉权是权利主体就自己的社会评价所享有的权利，而隐私权是针对个人事务的。隐私权人对自己的个人隐私享有利用和处分的权利，而名誉权是客观社会对当事人的评价，此项权利是不能由当事人抛弃的。
抗辩事由不同。在被告承担侵害名誉权责任时，可以所涉内容具有真实性为由进行抗辩；而侵害隐私权时无此抗辩事由。
侵权方式不同。侵害他人名誉权，一般是通过传播不利于受害人名誉的虚伪事实而影响第三人及社会公众对受害人名誉的评价；而侵害他人隐私权，则不以向第三人传播为要件，也不论是否有利于受害人。
保护方法不同。名誉权受到侵害后，权利人除了可以通过停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的方式获得保护外，还可以要求消除影响、恢复名誉；但一般而言对隐私权的保护则只能通过停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的方式加以救济。当事人的隐私一旦被披露就覆水难收，由此造成的影响是无法消除的，所造成的人格损害也难以恢复。 36、答.在我国，代理制度中产生连带责任的情形主要有以下六种：
(1)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和代理期限，并出委托人签名或盖章。授权不明是指代理事项、权限、或者期限不明确。此时，被代理人和代理人均有过错，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
(2)代理人知道被委托代理行为违法，仍进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对，由代理人和被代理人负连带责任。
代理行为必须合法，这是代理的要求，如明知不合法且不反对，则被代理人和代理人要承担连带责任。
(3)代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，被代理人因此受到损失的，由代理人和第三人负连带责任。
《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
(4)交鉍相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权己终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由交易相对人和行为人负连带责任。
《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”首先，第三人需明知行为人的代理权限有瑕疵，即第三人存在恶意。其次，需要给他人造成损害。他人的损害是第三人明知行为人的代理权限有瑕疵的情况下仍然与行为人实施民事行为。
(5)委托代理人可以转委托给他人，应当写明代理事项、权限、期间等问题，如果出现转委托授权不明时，给第三人造成损失，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后，可再向委托代理人主张损失，若次代理人有过错，应负连带责任，此时的连带责任需以次代理人有过错为前提。
(6)被代理人委托两个以上代理人共同处理事务时，由于过错给被代理人造成损失的，共同委托代理人之间对被代理人负连带责任。 37、答：（1）特殊侵权责任的含义和特点
特殊侵权责任，是指当事人基于与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照侵权责任法上的特殊责任条款或者民事特別法的规定所应当承担的民事责任。特殊侵权具有以下特点：
特殊侵权责任适用过错推定或者严格责任等特殊的归责原则。 特殊侵权责任由法律直接规定。
特殊侵权责任在举证责任的分配上适用倒置原则。 法律对特殊侵权责任的免责事由作出严格规定。 特殊侵权责任的责任主体和行为主体存在分离现象。
饲养动物损害责任，是指因饲养的动物出于本能致人损害所应承担的责任。首先，饲养动物损害责任的构成不要求行为人具有主观过错，是严格责任形式。其次，饲养动物损害责任的责任内容由法律直接规定，《侵权责任法》第79条至第83条即是其规定内容。洱次，法律对饲养动物损害责任的免责事由做出严格规定，即受害人的故意或者重大过失造
成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；受害人的故意或者重大过失造成损害后果扩大的，适当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任，即对扩大的损害不承担责任。 综上，饲养动物损害责任属于特殊侵权责任。
五、案例分析
38、答：
甲所获1万元构成不当得利。甲应当向银行承担不当得利之债的责任。甲应当将这1万元及利息返还给银行，获利5000元中扣除2000元的劳务管理费后佘下的3000元应当收缴给国家。
《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据不当得利的构成要件，本案中甲没有合法原因获得利益1万元，而银行受损，且银行是因甲的非法获益而受损，所以甲所获1万元构成不当得利。甲应当对银行负担不当得利之债。
《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”所以返还的范围包括原物及原物所生的孳息。因此，甲也应当将1万元的利息返还给银行。
获利5000元属于不当得利所取得的其他利益，扣除2000元的劳务管理费后，余下的3000元应当收缴给国家 39、答：
甲不能受领丁支付的款项，具体分析如下：
(1)本案中的甲乙之间成立了委托代理合同，甲为委托人或被代理人，乙是受托人或代理人；乙事后以自己的名义分別与丙和丁签订了电视机的买卖合同，成立间接代理。
(2)我同《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三
人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 所以，本题中，委托人甲直接以自己的名义向丁送交了约定数量的电视机，受托人乙因为委托人甲直接介入合同的行为将不再对第三人丁履行合同义务，根据规定，受托人此时应当向第三人披露委托人，第三人有选择权，可以选择受托人或者委托人作为相对人，但选择后就不得变更相对人。
案例中，第三人丁很明确地拒收委托人甲交付的电视机并要求受托人乙履行合同义务，表明了其选择了受托人乙作为自己合同的相对人，之后第三人丁又反悔，直接向委托人甲付款的行为违反了我国《合同法》第403条关于“第三人选择权事后不可变更”的规定，这种付款行为因违反法律的强制性规定归于无效，委托人甲无权受领丁支付的款项，应作为不当得利予以返还。
六、论述题
40、答：（1）相关概念概述
侵权损害赔偿责任是因侵权行为而产生的侵权之债的责任承担方式，违约损害赔偿责任则是违反合同的民事责任，二者在归责原则、举证责任、违反义务、诉讼时效、免责事由、责任范围、第三人责任、诉讼管辖等方面均存在一定的区別。
侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竟合，指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竟合现象。 关于责任竟合的学说
法条竟合说。该说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范，当同一行为具备侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任构成要件时，适用特别法优于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权请求权。
请求权竟合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使。
请求权规范竟合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系或者合同关系的请求权，而非两项独立的请求权。
我国立法采请求权竟合说。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，而且，受损害方向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前可以变更诉讼请求。
侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任竟合的构成要件
包括：①加害人与受害人之间存在合同关系；②加害人实施了侵害行为；③加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责任和违约责任的构成要件。 具体的竟合情形
①违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。
侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约损害赔偿责任的构成要件。
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