流质条款相关

流质条款相关

一、概述。流质条款，即绝押条款,是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押（质押，下同)合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。

流质的约定,不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益.

流质条款无效，抵押合同并不因流质条款无效而无效。

二、我国的相关法律规定。

根据我国相关法律规定，流质契约属于绝对禁止条款。

1、《中华人民共和国物权法》第186条规定,抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该法第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

2、《中华人民共和国担保法》第40条规定，设立抵押全同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第57条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期

届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

三、我国法律之所禁止绝对禁止流质条约，主要基于以下原因。

第一、为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权,而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益,明显有失公允；若抵押权设定后,抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的.因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益,但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。

其二、如果债权人以胁迫或者乘人之危,迫使债务人订立流质契约,或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权,从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不真实，不自由，法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益.

第三、流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的.抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有,违背了抵押权的价值权属性.

四、流质条款的规避。

会计学上有一个重要的原则——“实质重于形式”。因此，融资租赁的财产即使所有权没有转移给承租人时，承租人对融资租入的财产也应该按自有固定资产一样计提折旧,而出租人则不能仍将其视为自有固定资产继续计提折旧;售后回购如果不符合收入的确认条件不能确认收入……

由会计学上的“实质重于形式”的原则，联想到法律上的“形式重于实质”.“实质重于形式”是指的经济实质重于法律形式,而“形式重于实质”是指的法律形式重于经济实质.这两者之间是对称的。

由“售后回购”想起了以前处理过的一个案例,是关于“流质条款”的。

案例：甲公司对乙公司有一笔债权，乙公司暂时无力偿还，约定6个月后偿还。乙公司承诺提供一套房产做抵押，双方在抵押合同中约定如届期乙公司不能偿还该笔债务，则该套房产归甲方所有.

当时客户来咨询，回答是该条款的约定无效。理由是构成“流质条款”——在债务要不能偿还债务时质押物或抵押物归债权人所有的约定—-而“流质条款“为我国物权法及担保法明令禁止.因此,届期如果乙公司不能偿还债务，甲公司无权直接将该套房产收归己有,必须依据担保法的规定进行拍卖以所得价款优先受偿，即甲公司不能减少实现债权的麻烦，而减少实现债权的麻烦是甲公司所追求的目标。

所以仅仅指出该条款无效并不能解决问题,如何达到规避“流质条款”，减少届期实现债权的麻烦呢?结合会计学上的“实质重于形式”的原则，法学上可以反向应用，即“形式重于实质”.会计上对于融资性质的售后回购虽转移所有权却不确认收入,理由是所有权的主要风险和报酬未转移到买方，经济实质确是如此。反其道而行之，案例中甲乙双方虽然实

质上交无买卖该套房产的意愿，仅以该套房产做抵押,担保债务之履行.但形式上则可以采取做成买卖的法律形式，转移所有权，同时约定附期限及附条件的回购,以此规避“流质条款”的禁止性规定。如此，则甲公司届期可以减少实现债权的麻烦。

此方法会增加一次房屋转移过户手续的税费,因此双方应对增加的房屋转移过户的税费的承担作出约定。公平的约定应以届期债务人是否违约作为费用承担的条件。如债务人违约，未能履行回购义务(实质上即偿还债务），则该笔费用应由债务人承担;如债务人届期履行回购义务，则该笔费用应由债权人承担。

五、案例：含有流质条款内容的合同纠纷案

1、流质条款的内容

A市的某房地产开发公司在B市设立的分公司(下称A分公司），于1998年12月22日与C市某建筑施工安装总公司（下称C公司)签订了地处B市某大厦建筑施工合同的一份补充协议。这份协议中含有一条明显的流质条款，即在该补充协议第四条约定：“如甲方（指A分公司)严重违约,不按本协议规定支付工程款和退回保证金时，乙方(指C公司）有权停工索赔,甲方超过二个月不退、不付、不赔时，本项目的80％产权、建设权归乙方.\"这里要说明一下,本案所涉大厦系A分公司与当地某国营垦殖场联建的一个项目，A分公司占联建项目的80%产权,某垦殖场占20％的产权。故上述协议中有80%产权一说。然而就是协议中这一条款竟然惹出了一起长达五年的马拉松官司.

2、一审判决认定流质条款有效

当某大厦即将封顶之际(十层建筑已建九层）,A分公司由于经营不善以至后续工程款难

以支付，C公司于1999年11月25日向B市中级人民法院(下称B市中院)提起诉讼，索讨工程款、质保金、违约金等共计180万元,就此拉开了本案官司的序幕。鉴于A分公司所建某大厦的工程款系从B市某银行(下称B银行)贷款而来，B市中院依职权通知B银行以无独立请求权的第三人参加诉讼。在庭审之前，B市中院委托该院司法技术处对在建成大厦工程进行决算，该在建工程总造价合计为4193057。53元，经过对帐核实，A分公司在大厦工程建至四层向B银行贷款以该在建工程抵押时，仅四层建筑物评估价已达近500万元，一审时该大厦已建至九层,总造价已超过800万元.经过公开审理，除A分公司未到庭外,其余各方面均到庭参加了全部诉讼过程。2000年9月29日B市中院作出一审判决:A分公司在某大厦在建工程所享有的80%产权归C公司所有，折抵其应偿付的工程款、质押金和违约金。这样从实际上认定了原被告之间协议中流质条款有效。

3、再审撤销原审判决

由于一审判决可能导致B银行金融债权悬空流失，经过B银行的申诉，B市中院审判委员会讨论认为原审程序违法,于2001年10月19日作出民事裁定,由该院另行组成合议庭进行再审。在再审过程中,A分公司申请对工程造价决算进行重新司法鉴定，并反馈征求各方当事人意见后，确定该工程总造价为3870759.37元，最后核定A分公司实欠C公司工程款和质押金共计1909197。03元，经过两次公开审理，B市中院士地2002年10月22日作出再审初判决:撤销原审判决书,A分公司偿付C公司工程款、质押金、违约金共计1887399.65元，限本判决生效后三十日内付清.再审初判决书中虽然未明确对协议中80％产权的流质条款问题进行阐述，然而撤销了原审判决，实际上就是对这种流质条款的完全否定.

4、终审判决最后明确判定流质条款无效不予支持

C公司不服B市中院的再审初判决，向省高级法院提起上诉，于是又一轮官司再次打响。C公司在上诉状中的诉讼请求之一即为要求“改判被上诉人A分公司在某大厦在建工程中所享有的80％产权、建设权为上诉人所有,以抵偿被上诉人给上诉人的工程款、质押金和违约金”.在事实和理由部分，C公司称：“根据双方约定，该项目80％产权和建设权应归上诉人所有,系被上诉人以投资在项目中的债权向上诉人提供的权利质押，最高法院关于适用担保法若干问题的解释已确定了不动产的收益债权可以设立权利质押。”C公司以上诉状这样一份自认的证据非常鲜明的表明了其对本条款属性的态度。

在省高级法院的终审过程中， B银行的代理律师在法庭辩论中强调指出，A分公司与C公司在补充协议中关于80%产权归属的约定以及C公司在上诉状中的证据自认完全证明了这一约定纯属“流质条款”或称为“归属性质权”.禁止在质押合同中订立流质条款,或即使在合同中订立了流质条款也属无效，此仍一般立法的通论，也是为我国《担保法》所明文禁止的。《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”禁止订立流质条款既是为了保护质押权人的利益，也是为了保护质押人的利益，所以A分公司与C公司在协议中订立的流质条款的约定是一种极不公正的做法,也是决不会为法律所保护的。

在激烈的庭审以后，省高级法院于2003年6月18日作出终审判决,该判决书针对补充协议中80％产权归属作了明确的判定：“补充协议的第四条无效,因为该条款关于A分公司违约超过二个月，其在某大厦的80％产权和建设权归C公司的约定违反了公平原则，C公司上诉主张应按此约定将A分公司在某大厦的80%产权和建设权归其所有,没有法律依据,不予支持。”到此一起含有明显流质条款合同纠纷案在打了近五年之久的马拉松官司之后终于尘埃落定。