第2种观点： 「案情」 被告人陈某，男，1971年2月生。 被告人陈某伙同他人于2005年10月30日晚爬上货物列车，从车厢内往车外掀盗螺纹钢13根(价值人民币936元)。在掀盗过程中，其中一根螺纹钢坠落后卡在该列车一节车厢的车轮上，导致道岔被打坏，经鉴定足以使列车发生倾覆的险情。陈某被抓获后，还交代曾与周某共同盗窃货物列车上齿轮的犯罪事实。由于记不清具体的时间、地点，侦查机关无法根据其提供的部分线索找到同案犯周某，也无法查找到该犯罪事实的其他证据，遂未予立案。2006年3月法院作出一审判决，被告人陈某犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年六个月。 2006年5月侦查机关因另一起盗窃事实抓获了周某，周某供述了曾于2005年10月25日晚，伙同被告人陈某在货物列车上掀盗了13箱螺旋伞齿轮(价值人民币5460元)的事实，公诉机关遂再次将陈某移送起诉。法院依法判决被告人陈某犯盗窃罪，与其前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元。 「争议」 对第二起盗窃犯罪，被告人陈某是否具有自首的情节，在审理中产生两种不同意见：一种的观点认为被告人陈某前后被判处的是两个不同的罪名，根据其行为系主动供述了司法机关尚未掌握的不同种罪行，应认定为自首情节，应当依照《刑法》第六十七条第二款的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。第一种观点认为本案被告人前罪与后罪的犯罪行为性质是相同的，都是实施盗窃的行为。被告人陈某2005年10月30日的犯罪行为在构成盗窃罪的同时，也构成了破坏交通设施罪，法院根据想象竞合犯的原则择其重罪——破坏交通设施罪来定罪处罚。被告人陈某的第二起盗窃犯罪行为与前一起犯罪仍属同一罪行，因此该行为只是坦白行为不构成自首，应当依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 「点评」 笔者同意第二种观点，认为本案被告人陈某如实供述的第二起盗窃不构成自首情节，可依法予以酌情从轻处罚。 一、对于前罪的认定分析。被告人陈某在运行中的货物列车上掀盗货物中，明知掀下的螺纹钢有可能会卷入车轮，导致车轮、道岔等交通工具或交通设备损坏，也有可能使列车发生倾覆。但被告人陈某放任以上危害结果的发生，最后掀下的一根螺纹钢卡在该列车车轮上，导致道岔被打坏，造成足以使列车发生倾覆的险情，其行为构成破坏交通设施罪。同时被告人陈某主观上出于盗窃的目的，盗窃价值为936元财物，接近“数额较大”起点。虽然犯罪数量尚未达到“数额较大”的起点，但是陈某的行为具有造成足以使列车发生倾覆险情的严重后果的情节，依据最高院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第一项规定，也构成了盗窃罪。被告人陈某实施盗窃货物列车上运输物资的一个行为，同时触犯盗窃罪和破坏交通设施罪，属于想象竞合犯，形式上是数罪，但在处罚上是从一重罪处，因此法院依法认定被告人陈某构成破坏交通设施罪。
第3种观点： 江苏省某县农民张某于2005年8月28日夜，窜至本县某镇大罗村林场南机站，盗窃站内价值人民币1000余元的铁飞轮2只。后用手扶拖拉机运至其岳父家，在返回途中，被本村村民王某看见。当日夜，恰巧大罗村村民陈某家6只羊被窃，陈某顺着拖拉机印痕找到张某的岳父家，张某因其盗窃被村上人发现，且认为盗窃私人事是小事，盗窃公家事是大事，遂承认了盗窃羊的事实，陈某当即报案，后陈某与张某双方达成协议，张某赔偿陈某人民币3000元。2005年9月8日，张某因盗窃被刑事拘留，到案后，张某供述了盗窃羊的事实，后张某被取保候审，在取保候审期间，张某又主动到公安机关交待了盗窃铁飞轮的事实。 对本案以盗窃罪定性并无异议，主要争议在于对被告人张某的行为能否认定为自首。 一种意见认为，张某的行为只能认定为坦白，可依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，第四条的规定处理，考虑对张某酌情从轻处罚，而不能认定为自首。 另一种意见认为，张某的行为应当认定为自首。 笔者同意第二种意见。 首先，我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，即自首的成立要件主要有两个，一，是犯罪以后自动投案;二，是能够如实地供述自己的罪行。针对本案情况，张某盗窃2只铁飞轮的事实，司法机关并未发觉，张某是因盗窃6只羊被刑事拘留，而盗窃6只羊是虚构的事实，是根本不存在的，张某之所以承认盗窃6只羊，是因为盗窃2只铁飞轮心虚，且认为盗窃公家事是大事，盗窃私人事是小事，而虚拟了盗窃羊的事实。张某后在取保候审期间，经过激烈的思想斗争，认识到自己的行为可能造成的后果，主动到公安机关交待了司法机关并未掌握的盗窃铁飞轮的犯罪事实。很显然，盗窃铁飞轮的事实，是张某主动向公安机关交待的。因此，张某的行为符合自首的成立要件，应当认定为自首。 其次，从立法者设立自首的宗旨来看，主要有两个：一是要实现司法的经济性;二是要鼓励行为人主动认罪悔过。本案中张某因虚拟的事实被采取强制措施，后认识到自己的行为可能造成的严重后果，主动交待了盗窃铁飞轮的事实，其如实交待行为是行为人受到刑事追诉的重要原因，既反映了行为人具有认罪的主动性，也由此带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，应当认定为自首，否则，不适当地缩小了自首的适用范围，违背自首立法的初衷。